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2008-7-19 8:24:28
[原创]人力资源管理者的困惑
——代前言
一个困惑，接着一个困惑。
２００６年３月２０日，《劳动合同法》向全社会公开征求意见，跟此法息息相关的人力资源管理界出奇的寂静。其实在此之前，劳动法学界关于此法已经争论得不亦乐乎，两位重量级学者关于劳动立法的争论成了关于劳动立法舆论关注的焦点，一位是中国人民大学劳动人事学院的常凯教授，另一位是华东政法大学的董保华教授。可以说，伴随《劳动合同法》的出台，“常董之争”作为标志性事件必将载入中国劳动法发展的史册。一时间劳动法专家如同“雨后春笋”般忽然间钻地而出，攘攘般若“过河之鲫”。一些所谓劳动合同法出台“会带来企业和劳动者的‘双输’”、“无固定期限劳动合同就是劳动者重拾‘铁饭碗’”，甚至是劳动合同法“颁布后，看似强悍地位的企业明显变成了弱势一方”、“企业的寒冬”之类的奇谈怪论甚嚣尘上。当然，每个人都有表达自己观点的自由。我感到的，却是困惑：我们的劳动法专家们关于劳动法就是这样的功底和认识吗？
随着“常董之争”的不断深入和发展，“人力资源管理”的话题开始频频出现在一些劳动法学家――而不是人力资源管理学者――的言论之中。比如，劳动立法是否应当“为人力资源管理留出空间”、“如何看待人力资源管理”成为定性的关键。甚至有学者声称，“国外先进的人力资源管理模式与中国的法律制度将发生全面的碰撞”。作为一个长期从事人力资源管理探索与实践的ＨＲ从业者，我愈加的困惑：劳动立法应当照顾人力资源管理并为之让路吗？国外先进的人力资源管理跟当地的法律法规就没有碰撞吗？有越来越多的法学家、律师开始风起云涌般出书立说，人力资源管理竟然成为劳动合同法立法过程乃至实施之后相当长的一段时间内炙手可热的话题之一。
这些动辄拿“人力资源管理”说事的法学家们、律师们，一时间似乎成了当仁不让的人力资源管理专家，诸如“初次订立固定期限劳动合同最佳期限是最短三年最长不超过九年”，“劳动合同法走了一个扼杀企业灵活用工活力的错误方向”，不能调薪、调岗就会使劳动关系僵化致使“绩效制度失去其应有活性”，“初次固定期限劳动合同到期后中断一段时间再续签以规避无固定期限劳动合同”，“让员工在《员工手册》最后一页签字画押以示规章制度公示送达”等等所谓“应对之道”。甚至，一本本关于劳动合同法对企业人力资源管理的影响和应对的书籍让人看得目不暇接。当把试用期考核归入绩效考核、当把绩效考核简单地等同于“末位淘汰”及“岗位灵活设置”时，当把薪酬管理简单地理解为“工资支付”和“劳动定额”时，当貌似专业地教给ＨＲ如何“在劳动合同中明确约定员工的每月收入中包括一笔确定的数额系经济补偿金，作为日后员工离职后遵守竞业限制义务的对价”时，当“可以选择中高层人员予以派遣”堂而皇之成为提供给ＨＲ的建议时，我看到了在跨专业“生猛海鲜”的学风：这些所谓的专家，要把ＨＲ带往何处去？
困惑还不止这些。
更困惑的是，因为对于劳动法知识的欠缺，广大的ＨＲ们唯“名人观点”是从，竟然对类似上述的种种观点称道、虚心学习！不止一次，我在全国各地演讲的现场听到来自许多ＨＲ同行津津乐道于从某些劳动法专家的培训班学到的类似“应对”心得。正在我为我的同行会不会因为对这些所谓“专家”虚心的学习而作出“傻事”揪心时，华为“七千人主动辞职”事件还是发生了，作为奥运合作伙伴的中国银行四川分行“逆向派遣”还是发生了。作为人力资源管理出身的一个职业经理人，我感到了莫名的悲哀。
对此，我进行了一些思考。将思考点滴记录下来，给我的ＨＲ同行们分享，这就是写这么一本书的初试冲动。
有位劳动法学界的专家说，“顶级律师大辩论”中国行，是二○○七年劳动领域，乃至中国劳动法劳动关系发展历程中具有里程碑意义的事件之一[1]。在“顶级律师大辩论”中，作为“ＨＲ代言人”的本书作者批评“律师不懂劳动法”，而作为“劳方维权律师”、有中国劳动维权第一人之称的的梁智大律师（全国律师协会劳动法委员会副主任）则回敬“ＨＲ都是法盲”！无奈的是：在现阶段来说，也许我俩说的都没有错。
正是因为缺少基本的劳动法知识，HR们缺少了鉴别力。在《劳动合同法》出台并对原来的《劳动法》进行了突破和矫正的情况下，再加上一些所谓专家有意或者无意的误读误导（说无意，是指有的律师本身并不懂得劳动法原理和劳动关系的双赢思维，只是套用民法思路去理解劳动法，详见本书第二章第二节：律师难解劳动关系难题），ＨＲ们在人力资源管理方面有所迷失。这里可以随手选取几个例子说明。
有人说，无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”。有点年岁的人都知道，“铁饭碗”那是计划经济时代的特定产物，意思是在计划经济时代，只要一个人就业进了单位，就类似于进了“保险箱”，只要没有极其特殊的原因（比如被追究刑事责任），哪怕是出工不出力、耍滑都不会被解雇。为了规范用人单位不再滥用《劳动法》第２３条以消除劳动合同短期化，《劳动合同法》在制度上引导无固定期限劳动合同。但是无固定期限劳动合同是“没有明确终止时间”的劳动合同，“没有明确”顾名思义就是期限可长也可短的合同形式。从解雇的难度来看，较之《劳动法》而言是取消了用人单位有选择地“到期终止”的主动权，但是只要出现法定条件，比如员工严重违规、不能够胜任工作、协商一致、客观情况出现重大变化等仍可以解除或终止劳动合同。“无固定期限劳动合同”根本不能够简单地跟“长期合同”“终生合同”划等号。即便是倍受这些专家诟病的日本“终生雇佣制”，也并不是像他们声称的那样一无是处。诺贝尔经济学奖得主Robert Solow专门研究雇佣、工资和增长问题。他曾评论说，日本的终身雇佣制度，在整体上比美国灵活的雇工制度更有效率。因为在这种制度下，老板知道职工一辈子要给自己干，于是从职工一生的生产力着眼，不停对之进行培训，美国企业则对职工只使用不培训。这是日本工人素质高于美国工人的原因。其实观察一下那个时代的日本就知道，日本职工不仅不懒，而且超时工作、以厂为家，甚至出现“过劳死”的问题。说无固定期限劳动合同解雇难度高于原来《劳动法》时代，完全可以，但是就立法规定同司法实践相脱节的现实而言，跟计划经济时代的“铁饭碗”绝不可能同日而语（请详见第五章）！说人力资源管理者面临更大的挑战要提高管理的精细程度，完全可以，但是只顾情绪宣泄地将无固定期限劳动合同等同于“铁饭碗”误导大众，弄得不明就里的企业管理层和ＨＲ视“无固定期限劳动合同”为洪水猛兽，甚至有的不惜拿出几十个亿来避免“无固定期限劳动合同”（最终也没有能够避免，算是发了奖金）、众多不明真相的企业纷纷裁员，多年以后回顾一下，是否会多一些冷静后的沉思。
还有人说，劳动立法可能带来的成本上升，既有损资方，也会增加失业从而有损劳方，认为《劳动合同法》是“双输”或“三输”，甚至会让中国改革开放的成果毁于一旦。他们认为，劳动成本的上升导致企业减少用工，增加失业，因而看似保护劳工，实际上最终还是伤害劳工，他们还举例说珠三角工厂倒闭、韩资企业连夜外逃。从动态上看，随着近百年的经济发展和社会进步，西方社会劳工成本不知上升了多少倍，但大街上并没有挤满越来越多的失业大军，相反马克思时代因有效需求不足，伴随着周期性生产过剩危机的失业大军反而大大减少了。这是因为劳工所得不仅是企业成本，还是市场有效需求；不仅是企业支出，还给企业带来人力资本提高和技术进步的资源基础。简单地说劳工成本的任何上升都会带来失业率的提高，不论在理论上还是实践中都得不到支持。再说珠三角企业倒闭、韩资企业连夜外逃，其中有更直接更根本的原因，有人民币持续升值导致的成本上升，有取消出口退税以及税率并轨等政策出台导致的利润下降，还有最近声浪越来越高来自国际上对于“中国制造”的环保压力和企业社会责任压力。在上述现象发生时《劳动合同法》不过实施了才两个月，就算有成本上升也还根本没有到显现的时候，怎么把所有这些全都怪罪到《劳动合同法》头上呢？――如果说一定跟《劳动合同法》有关，那也只能说因为对《劳动合同法》过于夸张的恐惧，成为“压垮骆驼的最后一根稻草”。
更有甚者，竟然有些长期研究劳动法的学者说，“国外的绩效管理制度是以雇佣自由的法律制度为基础。例如美国实行任意雇用制度，在法无明文禁止的情况下，雇主可以在此之外自由行使解雇权，……。德国要求雇主解雇员工必须要有正当理由，……法国要求雇主的解雇理由必须实际、严肃并非常重要，日本要求解雇必须有合理原因，在这种解雇保护较少的法律环境中……”[2]，“笔者曾比较世界主要发达国家的解雇保护规定，还没有发现其中任何一个国家的解雇保护严于我国的劳动合同解除制度”[3]。对此，我向多位留学法国、英国、日本、德国并取得所在国法学博士或硕士、并且现在从事劳动法研究探索的人士求证，他们几乎是众口一致地告诉我，在他们各自留学或者居留的国度，关于“解雇限制”的明文规定确实不如中国书面规定多，但是实际情况是对于直接雇佣的员工“解雇限制”肯定要比中国严格得多。原因就在于，与中国不同的是，世界各国不论是大陆法系国家（代表是法国德国）还是海洋法系国家（代表是英国美国），在劳动法领域都很重视“判例法理”而不仅仅是“成文法”。雇主解雇员工在德国要达到“正当理由”，在法国要达到“实际、严肃并非常重要”，在日本要达到“有合理原因”，比之中国司法实践中符合“出现法定情形”的标准，无疑要严格许多、复杂许多（比如中国目前司法实践，公司因为员工严重违规进行惩罚性解雇时，仲裁员或者法官判断员工的违纪程度是否达到“严重”程度往往看公司规章制度中是否载明，只要该规定不是太离谱，程序上内容上都合法即可）。即便是最为“契约自由”的美国，解雇也并不是像有的学者所称的那么容易。旅美学者薛涌在《南方周末》撰文《无固定期限劳动合同会把工人养懒吗？》中也谈到，“……再看看欧洲的主要工业国家，政府对解雇工人有严格的限制，名义上没有终身雇佣，实际上也差不多。美国是雇工制度最灵活的国家，但各种法规也把企业管得很严，失业也有相当完备的救济制度。美国有句骂那些有钱的‘负心汉’老板的话：‘他们炒了自己的妻子比解雇自己的秘书还容易！’也就是说，老板把办公室的秘书解雇，比打离婚还难。这话有些夸张，但多少反映了社会现实。可以说，主要的发达国家，在雇工制度上都不如中国这么‘自由’。人家的竞争力哪里来的呢？”[4]即便是从事劳动法研究多年的中国学者也不得不面对这样一个现实：中国尽管“书面规定”较之其他国家严格，但是在法律的监督和救济阶段，由于中国的法官队伍和仲裁员队伍多数法律素养比较低，不能像主要市场经济国家那样严格依照法的精神严格执法，根本没有通过综合考量进行自由裁量的能力，更没有判例法理形成的“社会一般认可”，远没有类似日本“劳动争议调解委员会”的第三方综合判断。而且这种情况还会持续很久。因此，理论上关于解雇限制的书面规定中国比其他国家严格，事实上在司法实践中的解雇行为中国要比其他国家容易很多。仅仅通过“明文规定”来对比世界各国关于“解雇保护”哪个国家更严格，甚至得出“没有发现其中任何一个国家的解雇保护严于我国”的结论，并以此来让大家相信现阶段无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”，是不够严谨的。
就算是广受批评的政协委员、前中国女首富张茵关于“取消无固定期限劳动合同”的提案，观点对错姑且不论，但是张茵作为一个企业的代表，为自己所代表阶层进行着严肃的思考和发言。反观一些经济学家、劳动法学家的治学态度，倒是真的应该向张茵好好学习，经过严谨的治学和严肃的思考之后，才不至于“毁”人不倦。
Robert Solow有句名言：“从长时段看，那些有着强烈的、特殊的认同感的地方，比没有这样的认同的地方更容易繁荣……，舒适生活（Livability）不是中产阶级的奢侈品，而是经济之必需。”一个成功的企业，必须培养员工对企业的认同感；而这种认同感，也必须建立在企业对职工长期的甚至终身的承诺的基础上。这样，他们才能随着企业的成长而构筑自己舒适生活的希望。
我宁肯相信这只是有的学者在情绪化的情况下表达的不慎重言论，不能够代表其真正的学术水平。毕竟不是所有的ＨＲ都像笔者这般较真，还具有接近这么多一流学者的机会，并花时间花力气去一一考证，才得出相对客观的判断。这种不太严谨的言论还是给没有太多法律常识和视野的ＨＲ带来了偏听偏信的客观效果，甚至一定程度的恐慌。
为了使ＨＲ同行能够明白这样一个道理“一个成功的企业，必须培养员工对企业的认同感”，回归到人力资源管理的本质应当是“经营人力资本，构建组织成员间互信，打造组织高绩效”，我克服作为企业管理者每天需要处理的繁重商务，决心将此书写出来同ＨＲ同行分享，从人力资源管理运行和调整的角度，对《劳动合同法》再入门。
就在这一本书的写作过程中，我应邀作为企业管理代表参加了凤凰卫视《一虎一席谈》“两会”关于就业专题的电视争论。期间有位律师发表观点，大致意思是说，《劳动合同法》作为调整劳动合同双方当事人权利义务的一部法律，强调保护劳动者的合法权益，而忽视了对用人单位的保护，这有失公平，是立法的缺陷。我不禁哑然。本已发言完毕的我按捺不住冲到话筒前说了这么一席话：“社会各界包括ＨＲ缺乏劳动法的基本常识，对这部法律误读误解，我感到悲哀；但是我感到更加悲哀的是，我们的一些法律工作者们也不懂得劳动法的一般原理”。
对于一个从事管理的人员来说，时间的分散使得写作过程非常艰难。作为一个长期从事人力资源管理工作的ＨＲ从业者和劳动法劳动关系的后学，有一种责任感始终在鞭达着我：在目前的中国，懂人力资源的不懂劳动法，懂劳动法的不懂人力资源，多数律师两者都不懂。
ＨＲ同行们，请擦亮你的眼睛。
翟继满
2008年3月于北京
目录
第一章 第三只眼睛看《劳动合同法》
第一节 《劳动合同法》与人力资源管理
第二节 规避法律风险还是规避法律
第三节 一个人力资源管理者眼中的《劳动合同法》
第四节 新人力：模糊人力资源管理
第二章 律师难解员工关系难题
第一节 员工关系与相关的基本概念
第二节 一般律师不懂员工关系
第三章 企业劳动规章制度
第一节 看案例想问题
第二节 企业劳动规章的效力和内容
第三节 关键法条及立法本意
第四节 挑战以及常见误区
第五节 实操对策
附表3-1 文件修改审批单
附表3-2 讨论会议签到表
附表3-3 规章制度重大事项意见建议表
附表3-4 规章制度重大事项意见建议反馈表
附表3-5 规章制度重大事项协商确定会议纪要
附表3-6 规章制度沟通认知评估表
附表3-7 规章讨论沟通确认表
第四章 招聘管理
第一节 看案例想问题
第二节 招聘管理的内容及实施流程
第三节 关键法条及立法本意
第四节 挑战以及常见误区
第五节 实操对策
附表4-1 海氏职位评价系统付酬因素描述
附表4-2 海氏职位评价指导图表之一——技能水平
附表4-3 海氏职位评价指导图表之二——解决问题的能力
附表4-4 海氏职位评价指导图表之三——承担的职务责任
附表4-5 员工信息登记表
第一节 看案例想问题
第二节 关键法条及立法本意
第三节 员工关系管理失误成本分析
第四节 挑战以及常见误区
第五节 实操对策
附表5-1 沟通记录表
附表5-2 岗位调整确认单
第六章 绩效管理
第一节 看案例想问题
第二节 绩效管理的内容及常用技术
第三节 关键法条及立法本意
第四节 挑战以及常见误区
第五节 实操对策
附表6-2 绩效目标变更确认单
附表6-3 绩效评估人员确认表
附表6-4 绩效结果反馈及职业改进计划表
第七章 薪酬管理与留才战略
第一节 看案例想问题
第二节 薪酬管理的常用技术以及企业留人
第三节 关键法条及立法本意
第四节 挑战以及常见误区
第五节 实操对策
附表7-1
第八章 离职管理
第一节 看案例想问题
第二节 关键法条及立法本意
第三节 挑战以及常见误区
第四节 实操对策
附表6-1 离职通知单
附表6-2 离职工作交接单
附表6-3 绩效评估人员确认表
附表6-4 绩效结果反馈及职业改进计划表
第九章 解惑
第十章 附录
一、 《中华人民共和国劳动法》
二、 《中华人民共和国劳动合同法》
三、 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
后记
[1] “顶级律师大辩论——第三只眼睛看劳动合同法”中国巡回活动是由中国人民大学劳动人事学院的彭光华教授，全国律师协会劳动法委员会主任姜俊禄博士，全国律师协会劳动法委员会副主任、北京良治时代咨询中心总裁梁智大律师以及异彩人力资源研发中心主任翟继满策划，由梁智作为劳方代理律师、翟继满作为资方代理律师，就劳动合同法十八个争论的热点问题开展现场辩论，彭光华教授担任专家点评。该活动一改以往的讲师一家之言使受训者偏听偏信的单向式培训模式，率先用“劳资辩论”的方式，突出观点的对抗性，让受众兼听不同的观点和声音，客观认识了劳动合同法立法精神。该系列活动自2007年6月劳动合同法颁布始，至当年10月份结束，在北京、上海、重庆、广州、西安、大连等二十余个城市巡回，有超过数万HR在现场观摩了辩论，近一百万人通过媒体、网络对此有了一定的了解，成为当年“中国法学会社会法研究会2007年年会”热议焦点之一。西北政法大学副校长郭捷教授、西安高新区人事劳动局王峰女士、陕西省律师协会劳动法委员会主任陈全律师、上海市蓝白劳动网执行主任陆胤律师等各界人士参加了辩论。
[2]董保华：劳动合同法的软着陆――人力资源管理的影响与应对．北京：中国法制出版社，2007 ．P212
[3]董保华．论我国无固定期限劳动合同．法商研究， 2007年第6期．P53
[4]薛涌：“无固定期限劳动合同会把工人养懒吗”，南方周末，2008年03月20日’http://www.nanfangdaily.com.cn/epaper/nfzm/content/20080320/ArticelE30004FM.htm.
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发布者 四狗
2008-7-24 13:35:56