定牌加工侵权如何计算非法经营额

定牌加工侵权如何计算非法经营额

2005年4月30日，A果业有限公司与B葡萄酒有限公司签订《葡萄酒加工协议》，约定由B公司提供葡萄酒原酒、葡萄酒瓶、标签及包装箱等原材料，A公司负责为B公司加工灌装葡萄酒，B公司按每瓶（750ml装）0.53元支付加工费。B公司提供的葡萄酒标签及包装箱上的商标图案，与中国粮油食品进出口（集团）有限公司在第33类葡萄酒等商品上的“长城”图形注册商标非常近似，足以产生混淆。至案发时，A公司已生产涉案葡萄酒750箱（每箱6瓶），交付B公司500箱，库存250箱被工商局查获；B公司以每箱90元的价格销售400箱。另经查明，同规格的长城牌葡萄酒当时在当地的批发价是每箱120元。 　　本案中A公司和B公司均构成商标侵权行为，对此，办案机关内部没有异议。但是，对A公司商标侵权非法经营额如何计算的问题，却有不同的意见。 　　第一种意见认为，A公司的非法经营额应按其生产的侵权产品数量，乘以单件产品可获的加工费计算，即750箱乘以6瓶/箱乘以0.53元/瓶，为2385元。理由是：来料加工方A公司收取的加工费标准，就相当于将侵权产品销售给B公司的销售价格。 　　第二种意见认为，A公司的非法经营额应按其生产的侵权产品数量，乘以同规格的长城牌葡萄酒市场中间价计算，即750箱乘以120元/箱，为9万元。理由是：来料加工者交付加工成果，是销售其加工劳务，而不是销售侵权产品。A公司收取的加工费，是其加工劳务的报酬，而不是涉案侵权产品的销售价格。A公司没有销售侵权产品，也未对侵权产品标价，所以应按被侵权产品的市场中间价计算。 　　第三种意见认为，A公司的非法经营额应按其生产的侵权产品数量，乘以B公司销售侵权产品的单价计算，即750箱乘以90元/箱，为6.75万元。 　　笔者同意第三种意见，理由是： 　　国家工商局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》（工商标字［1994］第329号）第十条，对已销售的商标侵权商品，按销售收入计算非法经营额（侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的除外）。国家工商局《关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复》（工商标字［1996］第305号）则指出：“加工企业开展来料加工业务所获加工费，相当于商品经营者的销售收入，不应计为所获利润，而应计为经营额。”第一种意见是受上述两个文件的影响。但是，2004年6月30日，国家工商总局废止了这两个文件。 　　国家工商总局废止上述文件后，有关商标侵权案件非法经营额如何计算的问题，应当参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）所确定的原则。 　　该司法解释第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 　　根据该司法解释，商标侵权案件的非法经营额，是指行为人所实施的商标侵权行为所指向的侵权产品的“货值”。 　　在来料加工商标侵权案件中，侵权产品仍然是指加工方作为工作成果体现物，用于交付给委托方的“产品”本身，以及加工方储存尚未使用的含有侵权标识的包装物等材料，而不是加工方的“加工劳务”。来料加工的A公司收取的加工费，是其提供“加工劳务”所获的报酬，相当于“销售劳务”的收入，而不是“销售侵权产品”的收入。因此，来料加工商标侵权案件的非法经营额，仍然应当按其加工过程中涉及到的侵权产品的“货值”计算，而不能按加工费计算。与此类似的还有，故意运输（储存）商标侵权产品的运输者（储存者），其非法经营额就是所运输（储存）的侵权产品的“货值”，而不是“运输费”（储存费）。 　　不过，虽然来料加工方本身未实施也不应该实施“销售侵权产品”行为，但并不必然代表涉案侵权产品没有“标价”或“销售价格”。在定牌来料加工中，产品中所标注的商标及其他标识，是由委托定作方确定的，来料加工方不过是按其指示完成加工行为而已。定牌来料加工构成商标侵权时，委托定作方是商标侵权“主犯”，加工方则是帮助定作方实施商标侵权行为的“从犯”。因此，定作方对侵权产品的标价或实际销售价格，应当作为计算定牌来料加工者商标侵权非法经营额的基数。否则，就会出现如第二种意见那样，作为“从犯”的加工方的非法经营额，反而高于作为“主犯”的定作方的非法经营额此类显失公平的情形。

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